El empleo de un extranjero y el contrato por tiempo indefinido — sentencia del Tribunal Supremo (III PK 11/16)

¿Se puede emplear "de forma automática" a un extranjero de fuera de la Unión Europea únicamente con contratos de duración determinada solo porque tiene un permiso de residencia temporal? ¿Y puede la ciudadanía por sí sola justificar un peor trato del empleado? El Tribunal Supremo respondió a ambas preguntas en su sentencia de 7 de noviembre de 2016 (ref. III PK 11/16). Es una resolución importante para todo extranjero que trabaja legalmente en Polonia. A continuación: breve relato de los hechos, las infracciones señaladas y la resolución.

1. Los hechos

La demandante —ciudadana ucraniana— estaba empleada en un instituto público de primer ciclo de secundaria (antes: un conjunto de escuelas públicas) como profesora de inglés. Comenzó a trabajar por invitación de las autoridades del distrito en el marco de una cooperación de hermanamiento de ciudades; anteriormente había enseñado inglés durante 5 años en una escuela de Ucrania. Durante unos 12 años estuvo empleada mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, acreditando cada vez un permiso de residencia (residencia por tiempo determinado) y —según la situación jurídica del momento— un permiso de trabajo.

El último contrato, celebrado el 22 de agosto de 2011, abarcaba un período de dos años, hasta el 31 de agosto de 2013. Para el curso escolar 2013/2014, las horas disponibles de inglés (la vacante declarada) se asignaron a otra profesora recién contratada —ciudadana polaca— y no se celebró un nuevo contrato con la demandante.

La demandante presentó ante el tribunal tres pretensiones: una indemnización (6 400 PLN) por vulneración del principio de igualdad de trato en el empleo (art. 18^3a del Código de Trabajo), la determinación del contenido de la relación laboral (art. 189 del Código de Procedimiento Civil) y la readmisión. El Juzgado de Distrito desestimó la demanda y el Tribunal Regional desestimó el recurso de apelación. Ambos tribunales consideraron que, al tener la demandante solo un permiso de residencia temporal (concedido por un período no superior a 2 años), no se podía celebrar con ella un contrato por tiempo indefinido, y que un trato distinto por razón de la ciudadanía (Ucrania, país no perteneciente a la UE) era admisible.

2. Las infracciones: en qué se equivocaron los tribunales

El Tribunal Supremo consideró que el recurso de casación tenía fundamentos justificados y señaló errores en el razonamiento de los tribunales de instancias inferiores en ambas cuestiones.

2.1. Un permiso de residencia temporal no determina el tipo de contrato

El Tribunal Supremo explicó que la demandante —como profesora de lengua extranjera en un centro incluido en el sistema educativo— estaba exenta de la obligación de obtener un permiso de trabajo con arreglo al § 1, punto 3, del Reglamento del Ministro de Trabajo y Política Social de 20 de julio de 2011 (y, con anterioridad, los correspondientes Reglamentos de 2001 y 2006). La legalidad de su trabajo dependía, por tanto, de la residencia legal, no de un permiso de trabajo separado.

Tesis clave: un permiso de residencia temporal no impide la celebración de un contrato por tiempo indefinido. La Ley de 20 de abril de 2004 de promoción del empleo e instituciones del mercado laboral —a diferencia de la derogada Ley de empleo y lucha contra el desempleo (art. 50, apdo. 9)— ya no contiene una disposición que ordene celebrar contratos "por el tiempo del permiso concedido". Además, para el caso de extinción del derecho de residencia, el legislador previó el mecanismo del art. 88g de dicha ley: la obligación de prestar trabajo se extingue cuando el extranjero deja de cumplir las condiciones del art. 87. Por tanto, el empleador no está obligado a celebrar contratos de duración determinada para protegerse frente a la imputación de empleo ilegal.

De ello se deduce que la admisibilidad de un contrato de duración determinada se determina únicamente por el cumplimiento de las condiciones del art. 10, apdo. 7, de la Carta del Docente —es decir, una necesidad derivada de la organización de la enseñanza o de la sustitución de un docente ausente— y no por el mero hecho de tener un permiso de residencia temporal. Celebrar un contrato de duración determinada sin cumplir esas condiciones significa que, en esencia, se celebró un contrato por tiempo indefinido, y el docente puede solicitar la determinación del contenido de la relación laboral con arreglo al art. 189 del Código de Procedimiento Civil.

2.2. La ciudadanía como criterio inadmisible de discriminación

El segundo error se refería a la igualdad de trato. Los tribunales asumieron que un trato distinto de la demandante por razón de la ciudadanía era admisible, invocando la Ley de 3 de diciembre de 2010 de aplicación de determinadas disposiciones de la UE en materia de igualdad de trato. El Tribunal Supremo indicó que ello era erróneo: con arreglo al art. 2, apdo. 2, de dicha ley, sus disposiciones (capítulos 1 y 2) no se aplican a los trabajadores, por lo que no puede justificar una diferenciación de la situación del empleado.

El Tribunal Supremo subrayó que las disposiciones del Código de Trabajo sobre igualdad de trato se aplican no solo a los ciudadanos de Polonia y de la UE, sino también a los trabajadores de países "terceros" que dispongan de un permiso de trabajo o de residencia adecuado. El principio de no discriminación es universal: deriva no solo del Derecho de la UE, sino también del Derecho internacional (convenios de la OIT) y del art. 32 de la Constitución de la República de Polonia; las excepciones respecto de los extranjeros las establece la ley (art. 37, apdo. 2, de la Constitución).

3. La resolución del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo anuló la sentencia impugnada del Tribunal Regional y devolvió el asunto para nuevo examen (con arreglo al art. 398¹⁵ § 1 del Código de Procedimiento Civil), dejando a dicho tribunal la resolución sobre las costas del procedimiento de casación. Por tanto, el asunto no se resolvió definitivamente a favor de la demandante, pero el Tribunal Supremo indicó al tribunal la dirección del ulterior procedimiento:

• en el nuevo examen debe determinarse si existía realmente una necesidad derivada de la organización de la enseñanza o de una sustitución (art. 10, apdo. 7, de la Carta del Docente) que justificara la celebración de contratos de duración determinada con la demandante;
• si tal necesidad existía, la imputación de discriminación consistente en la celebración de contratos de duración determinada deviene sin objeto, pero queda por examinar la imputación de discriminación vinculada a la contratación de otra persona para ese puesto;
• la mera constatación de una conducta discriminatoria del empleador justifica una pretensión de indemnización con arreglo al art. 18^3d del Código de Trabajo, cuyo presupuesto es la propia ilicitud (vulneración del principio de igualdad de trato), sin necesidad de acreditar la culpa del empleador.

En otras palabras: el Tribunal Supremo no resolvió que la demandante hubiera sido discriminada. Sí resolvió, en cambio, que la argumentación de los tribunales era defectuosa: un permiso de residencia temporal no puede justificar por sí solo ni contratos de duración determinada ni un peor trato del extranjero.

4. Qué implica esto para los extranjeros — evaluación del riesgo

La conclusión práctica para los ciudadanos de fuera de la UE que trabajan legalmente en Polonia es importante: el carácter temporal de una tarjeta de residencia no condena al trabajador a contratos de duración determinada perpetuos. Si un empleador —sin una necesidad real derivada de la organización del trabajo— celebra sucesivos contratos de duración determinada con un extranjero, puede resultar que a las partes las una en realidad un contrato por tiempo indefinido, y que la diferenciación basada en la ciudadanía constituya discriminación.

No obstante, hay que ser realista al evaluar el riesgo procesal. Primero, el resultado de un caso concreto depende de las apreciaciones de hecho: aquí el Tribunal Supremo ordenó examinar si existía una necesidad organizativa; en caso afirmativo, parte de las imputaciones decae. Segundo, la resolución se dictó en el contexto de la Carta del Docente y de la situación de un profesor de lengua extranjera; trasladar sus tesis a otros sectores exige cautela y un análisis individual. Tercero, las pretensiones del trabajador están sujetas a plazos (entre otros, la prescripción de las pretensiones de la relación laboral), por lo que la demora puede cerrar la vía para reclamar los derechos.

Si, como extranjero, tiene dudas sobre si sus sucesivos contratos de duración determinada cumplen la ley, o si se le trata peor por razón de la ciudadanía, conviene analizar el asunto de forma individual antes de que expiren los plazos para reclamar.