¿Un contrato peor por ser extranjero? Eso es discriminación — sentencia del Tribunal Supremo

¿Puede un empleador ofrecer a un extranjero un contrato menos favorable solo porque no tiene la ciudadanía polaca? El Tribunal Supremo respondió sin ambigüedades: no. En su sentencia de 7 de noviembre de 2016 (III PK 11/16) declaró que diferenciar las condiciones de empleo por razón de la ciudadanía constituye discriminación directa. A continuación explicamos brevemente los hechos, en qué consistió la infracción y qué resolvió exactamente el Tribunal, y qué significa para los extranjeros que trabajan en Polonia.

1. Los hechos: una profesora sin ciudadanía polaca

El asunto se refería a una trabajadora empleada como profesora conforme a las disposiciones de la Carta del Docente. De las apreciaciones de los tribunales de instancias inferiores —citadas en la motivación de la sentencia— se desprendía que la empleadora trató a la demandante de forma distinta al resto de los trabajadores por carecer de ciudadanía polaca. La diferencia se refería al tipo de contrato de trabajo celebrado: fue la ciudadanía, y no las cualificaciones o la naturaleza del trabajo, lo que decidió qué contrato se ofreció a la trabajadora.

2. En qué consistió la infracción: la ciudadanía como criterio prohibido

El Código de Trabajo menciona entre los criterios prohibidos de diferenciación, entre otros, la nacionalidad (art. 11³ y art. 18^3a § 1 del Código de Trabajo). En ese catálogo no aparece expresamente la "ciudadanía", y los conceptos de nacionalidad y ciudadanía no son idénticos. No obstante, lo crucial es que el catálogo de criterios discriminatorios del Código de Trabajo es abierto. Esto significa que también pueden estar prohibidas otras causas no mencionadas expresamente, si son jurídicamente inadmisibles y muy reprobables.

El Tribunal Supremo indicó además que un trato distinto por razón de la ciudadanía no lo justifica el art. 5, punto 9, de la Ley de 3 de diciembre de 2010 de aplicación de determinadas disposiciones de la UE en materia de igualdad de trato. En efecto, con arreglo al art. 2, apdo. 2, de dicha ley, sus capítulos 1 y 2 no se aplican a los trabajadores, por lo que a las relaciones laborales les son de aplicación las plenas garantías del Código de Trabajo.

3. Qué resolvió el Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo consideró que, en las circunstancias de este asunto, la ciudadanía no puede justificar una diferenciación de la situación del empleado; en particular, no puede decidir el tipo de contrato de trabajo celebrado. Como el catálogo de criterios discriminatorios es abierto, en principio el criterio de la ciudadanía puede tratarse como criterio inadmisible de carácter directamente discriminatorio. El principio de no discriminación abarca, además, todas las etapas de la relación laboral, incluido el momento de elección del tipo de contrato.

La constatación de una conducta discriminatoria del empleador justifica la pretensión del empleado a la indemnización prevista en el art. 18^3d del Código de Trabajo. Aquí el presupuesto de la responsabilidad del empleador es la propia vulneración del principio de igualdad de trato (la ilicitud de la conducta); no es necesario acreditar la culpa, ni siquiera en forma de la más leve negligencia.

4. Qué significa para los extranjeros y los empleadores: evaluación de riesgos

Para un extranjero legalmente empleado en Polonia, la sentencia es una confirmación importante de que unas condiciones de empleo peores motivadas por la ciudadanía pueden fundamentar una pretensión de indemnización (art. 18^3d del Código de Trabajo), siendo la cuantía mínima el salario mínimo por el trabajo. Hay que recordar, no obstante, que la sentencia se dictó ante unos hechos concretos: el Tribunal reservó que una apreciación "en principio" y "en las circunstancias del presente asunto" no prejuzga automáticamente cada caso de diferenciación. Si un empleador invoca una disposición especial que permita una excepción, la situación puede ser distinta.

Para los empleadores, de ello se deriva una advertencia práctica: diferenciar el tipo de contrato, la remuneración u otras condiciones únicamente sobre la base de la ciudadanía los expone a responsabilidad, con independencia de que actuaran de forma consciente. Es más seguro basar las decisiones de personal en criterios de fondo (cualificaciones, antigüedad, naturaleza del trabajo) e introducir excepciones solo allí donde la ley lo permita expresamente.

Evaluar si en un caso concreto hubo discriminación y qué pretensiones caben requiere un análisis de documentos (el contrato, las condiciones de empleo, el estatuto de residencia y los permisos). En caso de duda, conviene consultar el asunto con un abogado antes de emprender acciones contra el empleador, también para no poner en peligro el estatuto de residencia vinculado al empleo.